Limiti alla compensazione fallimentare del credito con società partecipanti alla fusione
Con l’ordinanza n. 15804/2026, la Corte di Cassazione ha affrontato un tema delicato per le operazioni straordinarie: cosa succede quando una società coinvolta in una fusione vanta un credito verso un soggetto che, in seguito, viene dichiarato fallito. Il principio espresso è netto: la fusione, pur determinando l’estinzione della società incorporata e la successione dell’incorporante in tutti i suoi rapporti giuridici, resta comunque un atto stipulato tra soggetti allora esistenti, ossia le società partecipanti. Per questo motivo, rientra nell’ipotesi disciplinata dall’art. 56 comma 2 del RD 267/42.
Ne deriva una conseguenza pratica rilevante: se una società partecipante alla fusione, già debitrice verso un imprenditore poi fallito, acquisisce – tramite la fusione stipulata nell’anno precedente al fallimento o anche dopo – un credito verso lo stesso debitore poi fallito (credito prima in capo a un’altra società partecipante), non può opporre la compensazione tra questo credito e il proprio debito.
La regola generale e il suo limite
L’art. 56 del RD 267/42 riconosce, al comma 1, il diritto dei creditori di compensare i propri debiti verso il fallito con i crediti vantati nei suoi confronti, anche se non ancora scaduti al momento della dichiarazione di fallimento. Il comma 2, però, pone un limite: la compensazione non è efficace verso la massa dei creditori se il credito è stato acquistato per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento, oppure – in caso di consecuzione tra procedure concorsuali – dal momento della domanda di ammissione al concordato preventivo.
La consecuzione tra procedure non ha però carattere generale (Cass. n. 5090/2022): opera solo quando l’ammissione al concordato, proposto ex art. 160 del RD 267/42, è seguita dalla dichiarazione di fallimento, ad esempio per mancata approvazione dei creditori (artt. 177-178 del RD 267/42) o per risoluzione del concordato. In questi casi il procedimento si conclude con la sentenza di fallimento, indipendentemente dal fatto che tale sentenza non segua automaticamente, essendo comunque necessari l’iniziativa di un creditore o del Pubblico Ministero, l’accertamento dell’insolvenza e il medesimo presupposto oggettivo (Cass. n. 18437/2010).
Se emerge successivamente che lo stato di crisi posto a base dell’ammissione al concordato coincideva in realtà con lo stato di insolvenza, gli effetti della sentenza di fallimento – compreso il limite alla compensazione ex art. 56 – vanno retrodatati alla presentazione della domanda di concordato. Se invece la domanda di concordato non viene accolta ed è seguita dal fallimento, resta opponibile alla procedura la compensazione tra il credito del terzo, anteriore alla domanda, e quello dell’insolvente, successivo al ricorso ma anteriore al fallimento. In assenza di consecuzione, occorre invece guardare unicamente alla data della dichiarazione di fallimento, e non a quella della domanda di concordato (Cass. n. 24330/2007).
Cosa conta ai fini della compensazione
Ai fini della compensazione, ciò che rileva è che entrambi i crediti contrapposti abbiano origine in data anteriore al fallimento, non il momento in cui l’effetto compensativo si produce. Possono quindi compensarsi anche crediti non ancora liquidi o esigibili alla data del fallimento, così come crediti preesistenti al fallimento la cui titolarità sia stata acquisita successivamente da chi eccepisce la compensazione – purché non per atto tra vivi nell’anno precedente il fallimento o dopo di esso. Restano invece compensabili i crediti acquisiti mortis causa dopo il fallimento.
Su questo punto si innesta il riferimento alla natura giuridica della fusione, definita dalle Sezioni Unite (Cass. n. 21970/2021) come una successione a titolo universale assimilabile a quella mortis causa. Nonostante questo, la Cassazione precisa che la fusione resta, tra le società che vi partecipano, un atto tra vivi: proprio per questo motivo rientra nell’ipotesi dell’art. 56 comma 2 del RD 267/42, con la conseguente esclusione della compensazione nei casi esaminati.